Die hypothetische Einwilligung im Strafrecht (eBook)

Überlegungen zu den dogmatischen Grundlagen und zum Anwendungsbereich der Rechtsfigur

Jan Felix Sturm (Autor)

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2016 | 1. Auflage
314 Seiten
Mohr Siebeck (Verlag)
978-3-16-154712-6 (ISBN)

Infos

Die hypothetische Einwilligung ist als strafbarkeitseinschränkende Figur in der Rechtsprechung zum Arztstrafrecht fest etabliert, in der Literatur jedoch hoch umstritten. Lässt sie sich als Ausdruck einer allgemeinen dogmatischen Struktur verstehen, nämlich als Baustein einer Lehre von der objektiven Zurechnung auf Rechtswidrigkeitsebene? Zur Beantwortung dieser Kernfrage setzt Jan Felix Sturm bei den Grundlagen der Zurechnungslehre an und führt den Streit um die Anerkennung der hypothetischen Einwilligung auf unterschiedliche Autonomieverständnisse zurück. Breiteren Raum als in der bisherigen Diskussion nehmen dabei Überlegungen zur Übertragbarkeit der hypothetischen Einwilligung auf Gebiete außerhalb des Arztstrafrechts ein. Im Ergebnis bewertet der Autor die hypothetische Einwilligung in den untersuchten Feldern kritisch - nicht aber, weil ihre Integration in das Strafrechtssystem konstruktiv ausgeschlossen wäre, sondern wegen des favorisierten Autonomieverständnisses.

Geboren 1984; Studium der Rechtswissenschaft an der Bucerius Law School in Hamburg und der Willamette University in Salem (Oregon, USA); wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Bucerius Law School und der Humboldt-Universität zu Berlin; Referendariat am Kammergericht in Berlin mit Stationen in Brüssel und Karlsruhe; seit 2016 Rechtsanwalt in Hamburg.

Inhalt

Cover 1
Vorwort 6
Inhaltsübersicht 8
Inhaltsverzeichnis 10
Erster Teil: Einführung und Erkenntnisinteresse 20
Zweiter Teil: Die hypothetische Einwilligung im Arztstrafrecht 24
Erstes Kapitel: Prämissen der Untersuchung 26
A. Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Heileingriffs 26
I. Meinungsfeld 27
II. Verteidigung der Körperverletzungsthese 28
1. Verfehlung des sozialen Bedeutungsgehalts? 28
2. Rechtsgutsvertauschung? 30
B. Keine Rechtfertigung durch Einwilligung 34
I. Verortung der unzureichenden Aufklärung in der allgemeinen Einwilligungsstruktur 35
1. Einwilligungsfähigkeit 35
2. Wirksamkeitsrelevante Wissensdefekte 36
a. Gegenstand des Wissensdefekts 37
b. Intensität des Wissensdefekts 39
c. Verantwortlichkeit für den Wissensdefekt und Person des Eingreifenden 40
d. Klärungsbedürftig: Zusammenhang zwischen Wissensdefekt und Einwilligungsentscheidung 40
II. Präzisierung der Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung in die ärztliche Heilbehandlung 41
1. Selbstbestimmungsaufklärung 41
a. Umfang der Aufklärungspflicht 41
aa. Aspekte der Selbstbestimmungsaufklärung und Maßstäbe der Praxis 41
bb. Kritik in der Literatur 44
b. Ausnahmen von der Aufklärungspflicht 45
2. Einwilligung 45
a. Person des Einwilligungsberechtigten 46
b. Maßstäbe für den Einwilligungsinhalt 47
c. Notwendigkeit eines spezifischen Zusammenhangs zwischen Irrtum und Einwilligungsentscheidung? 47
aa. Das Meinungsspektrum 47
(1) Irrtumskausalität 48
(2) Relevanzzusammenhang 49
(3) Verzicht auf ein einschränkendes Kriterium 50
bb. Diskussion 50
(1) Kritik des Erfordernisses der Irrtumskausalität 50
(2) Kritik des Relevanzzusammenhangs 53
III. Zwischenergebnis 54
C. Keine Rechtfertigung durch mutmaßliche Einwilligung 54
Zweites Kapitel: Diskussionsstand zur hypothetischen Einwilligung im Arztstrafrecht 56
A. Anwendung in der Rechtsprechung 56
I. Grundsätze 56
II. Offene Fragen 58
1. Dogmatische Erfassung 59
2. Anwendungsbereich 61
3. Versuchsstrafbarkeit 65
B. Diskussion in der Literatur 65
I. Befürwortende Stimmen 66
1. Differenzen bei der dogmatischen Erfassung 67
2. Differenzen bei den Grenzen des Anwendungsbereichs 68
3. Differenzen bei der Versuchsstrafbarkeit 69
II. Ablehnende Stimmen 70
1. Dogmatisch-strukturelle Kritik 70
2. Autonomie-Einwand 72
3. Sinnlosigkeit der Frage nach einem hypothetischen Willen 72
4. Pragmatische Kritik 73
a. Beweisrechtliche Schwierigkeiten bei der (Re-)Konstruktion des hypothetischen Willens 73
b. Fehlanreize 73
5. Alternativen 74
a. Materiellrechtliche Lösungsansätze 74
b. Strafprozessuale Lösungsansätze 76
C. Ergebnis 77
Drittes Kapitel: Vorüberlegungen zur dogmatischen Verortung der hypothetischen Einwilligung 78
A. Einwilligung als Rechtfertigungsgrund 79
I. Unterscheidung von Tatbestand und Rechtswidrigkeit 79
II. Zuordnung der Einwilligung zur Deliktsstufe der Rechtswidrigkeit 82
III. Relevanz der folgenden Überlegungen bei abweichender Zuordnung der Einwilligung 87
B. Irrelevanz der hypothetischen Einwilligung auf Tatbestandsebene 87
I. Unterlassen ordnungsgemäßer Aufklärung als tatbestandsmäßiges Verhalten? 87
II. Behandlung nach defizitärer Aufklärung als tatbestandsmäßige Handlung des Fahrlässigkeitsdelikts? 89
C. Status der hypothetischen Einwilligung auf Rechtswidrigkeitsebene – Alternative von Rechtfertigungsgrund und Zurechnungsausschluss 91
I. Unterschiede bei objektiv anzunehmender hypothetischer Einwilligung 92
1. Unterschiede bei der Handlungsbewertung 92
2. Unterschiede in den subjektiven Voraussetzungen entfallender Vollendungsstrafbarkeit? 92
3. Unterschiede bei der Versuchsstrafbarkeit? 93
a. Versuchsstrafbarkeit bei Deutung als Rechtfertigungsgrund 93
b. Versuchsstrafbarkeit bei Deutung als Zurechnungsausschluss 94
aa. Möglichkeit des entsprechenden Vorsatzinhalts 94
bb. Stets ausgeschlossene Versuchsstrafbarkeit? 95
cc. Stets bestehende Versuchsstrafbarkeit? 96
(1) Irrelevanz der Erfolgszurechnung als Vorsatzgegenstand? 97
(2) Pflichtwidrigkeitszusammenhang als Vorsatzgegenstand 98
c. Zwischenergebnis 100
d. Zusammenspiel mit dem Erlaubnistatbestandsirrtum 100
II. Unterschiede bei objektiv nicht anzunehmender hypothetischer Einwilligung 101
D. Ergebnis und weiteres Vorgehen 102
Viertes Kapitel: Die hypothetische Einwilligung als Baustein einer allgemeinen Zurechnungsdogmatik auf Rechtswidrigkeitsebene? 104
A. Vorbemerkungen zum Begriff der Zurechnung 104
B. Objektive Erfolgszurechnung auf Tatbestandsebene 105
I. Kategorien 105
1. Setzen eines unerlaubten Risikos 107
a. Leitgedanke hinter dem Kriterium 107
b. Anforderungen 109
c. Systematische Verortung der Kategorie 111
2. Realisierungszusammenhang – Verwirklichung eines unerlaubten Risikos im Erfolg 112
a. Leitgedanke hinter dem Erfolgserfordernis und Schlussfolgerung für die objektive Erfolgszurechnung 112
b. Schutzzweckzusammenhang 113
aa. Generelle Leistungsfähigkeit des Risikosetzungsverbots 113
bb. Verhältnis der generellen Leistungsfähigkeit zum Schutzzweck der Norm 115
c. Pflichtwidrigkeitszusammenhang als konkrete Leistungsfähigkeit des Risikosetzungsverbots 116
aa. Terminologische Vorbemerkung 116
bb. Relevanz des Kriteriums 119
(1) Begründung außerhalb des Zurechnungszusammenhangs? 120
(2) Fehlender Pflichtwidrigkeitszusammenhang als ausgeschlossener Realisierungszusammenhang 124
cc. Verhältnis des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs zum Schutzzweckzusammenhang 128
d. Mehrgliedrige Risikosetzungsverbote 129
e. Funktionslosigkeit des Risikosetzungsverbots 131
aa. Zwei Formen der Funktionslosigkeit 131
bb. Funktionslosigkeit und Funktionalitätsbedingungen 133
f. Zwischenergebnis 133
II. Anwendbarkeit auf Fahrlässigkeits- und Vorsatzdelikt 134
1. Erfordernis unerlaubter Risikosetzung auch beim Vorsatzdelikt 135
2. Realisierungszusammenhang auch beim Vorsatzdelikt 136
C. Objektive Erfolgszurechnung auf Rechtswidrigkeitsebene 138
I. Setzen eines rechtswidrigen Risikos 139
1. Unterscheidung von unerlaubter und (definitiv) rechtswidriger Risikosetzung 140
a. Grundgedanke 140
b. Tatbestand und Rechtswidrigkeit als je abgeschlossene Bewertung unterschiedlicher Gegenstände? 141
2. Relevanz der rechtswidrigen Risikosetzung 143
II. Verwirklichung eines rechtswidrigen Risikos im Erfolg 143
1. Konzepte zur Übertragung des Realisierungszusammenhangs auf die Rechtswidrigkeitsebene 144
a. Kuhlens Konzept des Rechtfertigungsmangels 144
b. Drehers Konzept der Rechtfertigungslage 145
2. Diskussion 146
a. Realisierungszusammenhang auf Rechtswidrigkeitsebene als logischer Fehler? 146
b. Pflichtwidrigkeitszusammenhang auf Rechtswidrigkeitsebene als wertungsmäßiger Fehler? 148
c. Funktionslosigkeit und Funktionalitätsbedingungen 150
d. Die Kriterien im Einzelnen 151
aa. Schutzzweckzusammenhang 151
bb. Pflichtwidrigkeitszusammenhang 151
D. Hypothetische Einwilligung als fehlender Pflichtwidrigkeitszusammenhang? 155
I. Fehlender Pflichtwidrigkeitszusammenhang zwischen fehlerhafter Aufklärung und Körperverletzungserfolg? 155
1. Keine Zurechnung des Erfolgs zum Rechtfertigungsmangel der fehlerhaften Aufklärung (Kuhlen)? 155
a. Konzept 155
b. Diskussion der in der Literatur geäußerten Kritik 157
aa. Unterschiedliche Schutzgüter von Körperverletzungstatbestand und Einwilligung als Zurechnungshindernis? 157
bb. Keine Zurechnungsfrage wegen entfallenden Erfolgsunrechts (Mitsch)? 159
cc. Zu weitgehende Hypothesenbildung? 161
(1) Beschränkung auf situativ präsente rechtmäßige Verhaltensalternativen? 162
(2) Beschränkung auf eindeutig feststellbare Faktoren? 164
c. Eigene Überlegungen zu Kuhlens Konzept 165
2. Bestehen einer Rechtfertigungslage (Dreher)? 169
3. Verwirklichung des allgemeinen Lebensrisikos? 170
4. Zwischenergebnis 170
II. Fehlender Pflichtwidrigkeitszusammenhang zwischen fehlerhafter Aufklärung und Einwilligung? 170
1. „Einwilligung“ als Zurechnungsgegenstand 171
2. Zurechnungsausschluss wegen Normzweckerfüllung bei der Selbstbestimmungseinwilligung? 172
a. Entscheidungsprozess als Entdeckungsverfahren 173
b. Entscheidungsprozess als Gewinnungsverfahren 174
aa. Präferenzbildung und -veränderung im Entscheidungsverfahren 174
bb. Autonomie als Entscheidungsmacht 177
c. Ergebnis 178
3. Zurechnungsausschluss wegen Normzweckerfüllung bei treuhänderisch gebundener Einwilligung? 178
Fünftes Kapitel: Die hypothetische Einwilligung als eigenständiger Rechtfertigungsgrund? 182
A. Analyse des ablehnenden Schrifttums 183
I. Fehlen eines subjektiven Rechtfertigungselements 183
II. Entwertung der mutmaßlichen und der tatsächlichen Einwilligung 184
B. Keine positive Begründbarkeit als Rechtfertigungsgrund 186
I. Rechtfertigungsgrund im Arzthaftungsrecht? 187
II. Rückführbarkeit auf Prinzipien der Rechtfertigung? 188
Sechstes Kapitel: Die hypothetische Einwilligung als strafrechtlicher Haftungsausschluss sui generis aufgrund der Einheit der Rechtsordnung? 190
A. Zivilrechtliche Behandlung der hypothetischen Einwilligung 190
I. Charakteristika des Arzthaftungsrechts 190
II. Haftungstatbestand des § 823 Abs. 1 BGB 192
1. Haftung wegen der Verletzung von Körper und Gesundheit 193
a. Rechtsgutsverletzung und deliktische Handlung 193
b. Rechtswidrigkeit ärztlichen Handelns aufgrund der Unwirksamkeit der Einwilligung 195
c. Haftungsausschluss durch hypothetische Einwilligung 197
aa. Materiellrechtliche Voraussetzungen der hypothetischen Einwilligung 198
bb. Prozessuale Behandlung der hypothetischen Einwilligung 199
2. Haftung wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 200
B. Strafrechtliche Konsequenzen aus der zivilrechtlichen Behandlung 202
I. Analyse: Einheit der Rechtsordnung als Argument 202
1. Einheit der Rechtsordnung als Grund für die Übertragung 202
2. Problematisierung der Übertragung wegen der Einheit der Rechtsordnung 204
II. Unergiebigkeit des Topos Einheit der Rechtsordnung für die hypothetische Einwilligung 205
1. Fehlen widersprüchlicher Handlungsanforderungen 205
2. Fehlen widersprüchlicher Verhaltensbewertungen (gespaltenes Rechtswidrigkeitsurteil) 206
3. Fehlen eines Wertungswiderspruchs durch abweichende Zurechnungsregeln 206
Siebtes Kapitel: Reflexion und Resümee – hypothetische Einwilligung und Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte 208
A. Vorbemerkung zur Funktion des Rechtsgutsbegriffs 208
B. Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte als Argument bei der hypothetischen Einwilligung 210
I. Hypothetische Verfügungsbefugnis als Rechtsgut? 211
II. Autonomie und körperliche Unversehrtheit als je selbstständige Rechtsgüter der Körperverletzungsdelikte? 212
III. Verknüpfung von Autonomie und körperlicher Unversehrtheit 214
C. Resümee: keine Anerkennung der hypothetischen Einwilligung im Arztstrafrecht 217
Achtes Kapitel: Exkurs – Analyse der Begrenzungsbemühungen im Falle grundsätzlicher Anerkennung der hypothetischen Einwilligung 218
A. Unanwendbarkeit bei fehlender Einwilligungserklärung 218
B. Beschränkung auf das Fahrlässigkeitsdelikt (Hengstenberg) 219
C. Unanwendbarkeit bei gänzlich fehlender und vorsätzlich defizitärer Aufklärung analog § 24 Abs. 1 S. 2 StGB (Garbe) 220
D. Ergebnis 224
Dritter Teil: Überlegungen zu einem Anwendungsbereich der hypothetischen Zustimmung jenseits des Arztstrafrechts 226
Erstes Kapitel: Vorüberlegungen zur Analyse möglicher Anwendungsfelder 228
A. Strukturmerkmale der hypothetischen Einwilligung als Analyseraster 228
B. Relevanz der Strukturmerkmale 230
C. Variationen der Strukturmerkmale 231
D. Notwendigkeit eines deliktsbezogenen Vorgehens 232
Zweites Kapitel: Das hypothetische Einverständnis 234
A. Irrelevanz der Fragestellung wegen mängelresistenter Faktizität des Einverständnisses? 234
I. Verständnis als einheitliche faktische Kategorie 235
1. Geerds’ Trennungskonzept 235
2. Irrelevanz des hypothetischen Einverständnisses als Konsequenz 236
II. Differenzierungsbedarf 237
1. Willensüberwindende Delikte 240
a. Beugung des entgegenstehenden Willens 240
b. Ausschaltung des entgegenstehenden Willens 242
2. Delikte ohne Willensüberwindung 243
III. Ergebnis 244
B. Untreue (§ 266 StGB) als Referenztatbestand 244
I. Einverständnis bei der Untreue 245
II. Ansätze zur Strafbarkeitsrestriktion durch das hypothetische Einverständnis 249
1. Meinungsfeld 249
2. Analyse der behandelten Sachverhaltskonstellationen 250
a. Rechtsprechung 250
b. Literatur 251
c. Resümee und eigenes Fallbeispiel 252
3. Argumentationsspektrum 253
a. Gleichbehandlungsargument 253
b. Autonomie und Rechtsgut Vermögen 255
Drittes Kapitel: Die hypothetische behördliche Genehmigung 258
A. Behördliche Genehmigungen bei der Gewässerverunreinigung 259
I. Regelungssystem und Genehmigungstypen 259
1. Genehmigungsbedürftigkeit der Gewässerbenutzung 259
2. Erlaubnis und Bewilligung 259
3. Erlassvoraussetzungen 260
4. Rechtsstellung des Antragstellers 262
II. Wirksamkeitsmaßstäbe und die Konsequenzen unrichtiger Angaben 263
1. Relevanz der nichtigen und der verwaltungsrechtlich wirksamen Genehmigung für die strafrechtliche Bewertung des Verhaltens 264
2. Nichtigkeit nach § 44 VwVfG 265
3. Unwirksamkeit nach § 330d Abs. 1 Nr. 5 StGB 265
a. Beschränkung auf materiell rechtswidrige Begünstigungen 266
aa. Meinungsfeld 266
bb. Bedeutung für die hypothetische Genehmigung 268
cc. Erforderlichkeit des Fehlens materieller Genehmigungsvoraussetzungen (Fenner)? 268
b. Merkmal des Erschleichens durch unrichtige oder unvollständige Angaben 271
aa. Verhaltensbezogene Merkmalsbestandteile 271
bb. Zusammenhang zwischen Täuschungsverhalten und begünstigendem Rechtsakt 272
(1) Bezugspunkt des (Kausal-)Zusammenhangs 273
(2) Normativierungen des hypothetischen Entscheidungsprozesses 275
cc. Bedeutung für die hypothetische Genehmigung als eigene Rechtsfigur 277
B. Ansätze zur Strafbarkeitsrestriktion bei fehlender wirksamer Genehmigung 278
I. Ansätze unter Rückgriff auf Genehmigungsfähigkeit und Genehmigungsanspruch 279
1. Meinungsfeld zu Genehmigungsfähigkeit und Genehmigungsanspruch bei § 324 StGB 279
2. Rechtsgutsirrelevanz bei Genehmigungsfähigkeit? 280
3. Rechtsgut und Genehmigungsanspruch 283
II. Ansätze unter Rückgriff auf die hypothetische Genehmigung 285
1. Ausschluss der objektiven Erfolgszurechnung bei hypothetischer Genehmigung (Dreher) 285
a. Konzept und Reichweite 285
b. Kritik 286
aa. Fehlende Erklärungskraft der zeitlichen Abschichtung von Rechtfertigungslage und erlaubter Handlung 286
bb. Hypothetische Ablehnung als Zurechnungsvoraussetzung? 287
2. Ausschluss der Zurechnung des Genehmigungsfehlers (Garbe) 288
a. Konzept und Reichweite 288
b. Kritik 288
III. Resümee 289
Vierter Teil: Zusammenfassung in Thesen 292
Literaturverzeichnis 300
Sachverzeichnis 314

Produkt-Details

• Erscheint lt. Verlag: 1.11.2016
• Sprache: deutsch
• Themenwelt: Recht / Steuern ► Strafrecht
• ISBN-10: 3-16-154712-8 / 3161547128
• ISBN-13: 978-3-16-154712-6 / 9783161547126